听证的形式应当服从于其功能和目的。
随着经济和社会形势发生变化以及全社会对该制度的深刻反思,从长远来看,存在未来放松对人口数量进行管控的必要性。补偿形式可以是给付货币,也可以是劳动技能培训等专业性社会服务。
见义勇为行为具有明显的道德建设价值和积极的社会示范效应,然而近年来,见义勇为者的损失得不到弥补、遭受不公正对待的情况多有发生,英雄流血又流泪的悲剧屡次出现,人情冷漠、坐视不管等现象明显增多。现行立法已经就补偿问题做出原则性规定的,需要抓紧补充、修订,做到立法细化,或制定配套的实施细则、办法,以提高法律的可操作性。与此相似的问题是行政执法受影响第三人的损失补偿问题,例如公安机关在执法过程中损坏他人财物的补偿。第三,赔偿具有负面道德意义,而补偿与道德无关或具有积极道德意义。政策性文件或位阶较低的规范性文件缺乏足够的可操作性和强制力。
由于社会补偿受政府财政状况、政治考量、社会舆论、受补偿者身份等因素的影响较大,在制度疲软的条件下,容易出现补偿的横向公平问题,也使得不同时期、不同条件下的补偿标准差异过大,影响了制度形象和权威。国家可就社会补偿的基本原则、补偿责任主体、补偿形式、社会补偿的基本范围、社会补偿基金的筹集和管理、相应违法责任等有关社会补偿的一般关系和一般制度进行集中立法。与肖像、姓名等典型人格之财产利益相比,体态、口头禅、装饰风格等商品化利用程度要小得多,甚至其是否应作为人格财产利益受保护都不是毫无争议的。
[51]See Michael Madow, Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights, 81 Cal. L. Rev.125,177(1993).[52]See George M. Armstrong, Jr.,The Reification of Celebrity: Persons as Property, 51 La. L. Rev. 433(1991).[53]同前注[10],大卫?韦斯特福尔、大卫?兰多文。[65]See Carson v. Heres Johnny Portable Toilets, 698 F.2d 831,835-837(6th Cir. 1983)[66]See Hirsch v. S. C. Johnson&Son, Inc.,280 N. W. 2d 129, 137-138(Wis. 1979)[67]See 971 F. 2d 1395(9th Cir.1992).[68]同前注[33]。在前述鲁迅姓名权案中,法院认为,鲁迅精神是中华民族共同的文化遗产,不能成为谋取商业利益的工具。麻昌华:《论死者名誉的法律保护》,《法商研究》1996年第6期。
因此,对于开篇所述的两类纠纷可作如下处理:(1)第一类纠纷所涉古人之名誉,系属死者人格之精神利益,依据《精神损害赔偿解释》第3条的规定,请求权人为死者近亲属,因而其无适格之原告而不受法律保护。对于死者人格之财产利益保护期限,学界存在三种意见。
该案的审理法院认为将鲁迅姓名注册为域名用于商业用途造成鲁迅后人的精神痛苦,适用精神损害赔偿,[75]混淆了死者人格之精神利益与财产利益,显属不当。如果是在学术研究领域内,对古籍作者、古人经历等提出不同观点,行为方式亦无不当,则不能认定为侵权行为。[19]英国普通法不能对死者死后人格权提供任何保护,即使是在严重侵害死者名誉的情况下也是如此。关于古人名誉、古籍署名,严格来说并非人格利益保护问题,因其已成公认之历史事实,以不当行为、不当方式篡改该事实,其性质更接近于散布虚假信息,而非侵害人格利益。
(2)对于商品化利用程度不高、可识别性尚存争议的有关人格利益,原则上仍认定为人格之精神利益,其保护期限依现行法规定为死者近亲属生存期限。[71]同前注[16],杨立新、林旭霞文。本文着重针对后两个问题展开探讨。死者人格之财产利益系其生前人格权之财产权能的转化,对商品化利用程度较高的死者肖像、姓名等财产利益,可类推适用《著作权法》以死者死后50年为其保护期限。
[58]商品化利用程度是否较高的标准是可识别性。例如加利福尼亚州制定法规定公开权的保护范围是姓名、声音、签名、图片和肖像,[59]但在Motschenbacher v. R. J. Reynolds Tobacco Co.案中,美国第九巡回上诉法院明确指出,虽然加利福尼亚州制定法列举了公开权保护范围,但对列举范围以外的其他可识别身份特征,普通法仍提供保护。
[48]张红博士一方面主张采间接说保护死者人格之精神利益,另一方面又主张规定50年为其固定保护期限,笔者认为这是自相矛盾的。对商品化利用程度较高的死者肖像、姓名等财产利益,可类推适用《著作权法》以死者死后50年为其保护期限。
另一方面,该判决仅仅是对既已存在的商业实践作出的回应,因为在该案之前已经存在未被冠以公开权名称的人格财产利益被转让的事实了。就我国立法而言,在采取间接说的前提下,死者人格之精神利益保护期限应为死者近亲属的生存期限。[62]同前注[10],大卫?韦斯特福尔、大卫?兰多文[63]See Restatement, Third, Unfair Competition(1995) § 46.[64]同前注[60]。2010年,影片《孔子》因子见南子情节引发争议,孔健(孔子第75代直系孙)发表致导演及剧组的公开信,称该片情节明显不符史实,有损圣人形象,并提出删减有关内容的要求。[27]See Terrell and J. S. Smith, Publicity Liberty and Intellectual Property: A Conceptual and Economic Analysis of the Inheritability Issue, 1985, 34 Emory L. J. i.[28]See 400 F. Supp. 836(S.D.N.Y.1975).[29]See 733 S. W. 2d 89 (Tenn. App. 1987).[30]See California Civil Code§3344.[31]See Indiana Code § 32-13-1-8.[32]See Restatement,Third, Unfair Competition § 46, comment d.[33]Vgl.OLG Hamgurg 08.05.89.[34]同前注[4]。【摘要】死者人格利益包括精神利益和财产利益,这两类利益的保护期限不同。
[70]第二种观点认为,应参照死者人格之精神利益保护期限来界定死者人格之财产利益保护期限,即死者近亲属的生存期限。另外,学理上亦认为与人格物质载体相区分的人格权或已经商业化的人格权(如肖像权)受侵害,非财产损害赔偿请求权也应该允许继承。
因此,以死者近亲属生存期限为死者人格之精神利益保护期限为其合理结论。另一种观点认为人格利益具有精神和财产双重内容(参见杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2002年版,第89~90页
罗尔斯指出:我牢记着密尔在评价阿尔弗莱德·西季威克时所说的话:‘只有在其最佳形式中对之进行评判,某种学说才能真正地得到评判。参见倪梁康:《学者、思者与贩者:学术思想领域中的三种人》,载氏著:《会意集》,东方出版社2001年版,第89-95页。
我的这一主张的理由,除了前述人文社会科学理论对研究对象之时空性的依赖以外,还有人文社会科学理论对研究者本身之时空性的依赖——这两者相结合,我们可以称之为人文社会科学对于对象时空性和研究者时空性的双重依赖:作为一种以人文精神和社会—历史现象为主要言说对象的学问,人文社会科学研究不仅有赖于言说者对既有相关理论资源的占有和把握,更端赖于言说者自身对自我、对社会、对世界、对人类的生命体验和理论认知。邓正来亦有类似的看法:在写作的时候,我们的确可以讨论其他人的理论问题,而且也应该研究其他人的理论问题,但是这样并不意味着我们不需要有自己的理论问题。[4]倪梁康区分了学术研究的三种类型:学者、思者和贩者,并将玄奘和惠能作为学者和思者的代表。其二是我对哈氏理论的初步印象。
王世光:《由故训以明理义--戴震哲学方法论思想的新阐释》,载《江海学刊》2001年第4期。然而,这两个题域在他那里却是融为一体的:正是数十年对自古希腊以来到现代西方文化精神的潜心研究,让他对中国文化(特别是儒家伦理)的不足有了别样的认识和较为深刻的理解。
在甘刘那里,西方思想似乎是与中国或中国问题不相干的题域。[34]从历史上看,现代意义上的社会科学在世界上建制化的时间迄今不过160年左右的时间:在1850至1945期间,人们对一系列的学科进行了界定,这些学科共同构成了一个可以‘社会科学名之的知识领域。
以及1750年以后形成的、作为西方之他者的三种意识形态话语:作为西方进步之他者的停滞的帝国、作为西方自由之他者的东方专制主义及作为西方文明之他者的野蛮的帝国),试图以西方现代精神结构(即西方现代性话语)为参照框架解释西方不同时期中国形象的乌托邦或意识形态蕴含(请主要参见王铭铭:《西方作为他者:论中国西方学的谱系与意义》,世界图书出版公司2007年版。近代中国知识系统的形成主要是通过移植(即通过兴办新学引进西方新学科)和转化(即文史哲分家)两种途径而实现的。
[3]叶适:《叶适集 赠薛子长》,中华书局1961年版,第607页。[14]参见邓正来:《回归经典 个别阅读--西方法律哲学家研究年刊总序》,载《学术界》2007年第1期。但我个人认为,此类批判,特别是主义层面的学术评论其实是不可欲的,因为它很大程度上不过是表演性的或意识形态化的理论游戏。[24]为此,他主张基于中国实践历史修正(西方)理论、推进理论建构的研究路径:我们要到最基本的事实中去寻找最强有力的分析概念。
从第一次知道哈贝马斯面对后现代主义浪潮逆流而上地坚持对现代性的辩护和捍卫立场时,我就对他产生了浓厚的兴趣。正是基于对历史和现实的这种认识,李泽厚主张经济发展、个人自由、社会正义和政治民主的四顺序说。
它既可以使我们进行广泛的比较,也可以使我们的眼界局限于狭隘的西方中心的或中国中心的观点。[2]关于中国思想史研究的方法论,可参见葛兆光的相关论说:《思想史研究课堂讲录》,三联书店2005年版。
与此同理,在阅读的时候,我们确实需要对作者怀有最为基本的尊重,但是这也并不意味着我们不需要带着我们自己也已建构起来的理论问题去阅读那些论著--我们实际上需要的是一种‘六经注我与‘我注六经间互动的阅读方式。[19]参见汪晖:《中西之间的西藏问题(外二篇)》,三联书店2011年版。
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